可怜的九零后
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  让法律传递温暖
  ——六十多位被告人家属的呐喊
  我们的小孩都是广州市粤盈和盛源网络有限公司的普通员工,有的还是在校大学生,有的刚刚走上工作岗位,大部分都是年轻的九零后。因为年纪小,一直在学校读书,社会阅历浅显,明辨是非的能力比较差。经过58同城等正规平台来到了上述公司,从事网络营销(客服专员)、前台接待、人事专员等工作。一上班,公司正规,有合法的营业执照,在广州大都市如今严峻的经济和就业环境下能够找到一份工作,自食其力,开始都沾沾自喜。公司领导对孩子们进行洗脑式培训,通过公司的话术,客户主动加他们微信后怎样和客服聊天,怎样和客户成交。培训一段时间后,开始工作,负责正常的网络营销等相关工作,和其他正常公司没有什么区别(有正规的工商执照),完全没有想到公司以诈骗(平桥警方所言)为主要业务。大家大部分都是第一次走向社会,十分珍惜这份工作,一直懵懵懂懂,按照领导的吩咐来开展工作,对于公司的微信公众号经常被封,与国际平台是否接轨,对公司的推广平台,对公司亏损的钱去了哪里等都不清楚,对公司榨取老百姓的营运模式不了解,无意中成为公司牟取不当利益的一名棋子,完全在不知情下工作(退一步说,即部分经验丰富的员工仅仅知道自己的行为涉嫌违法,但对具体罪名、恶性程度以及责任后果不甚了了,主观危害性并不大),其主观恶性小。直到四月份,河南平桥警方来现场查封,此时此刻,才彻底醒悟过来,这是一家非法公司。我们作为家属,对公司非法行为深恶痛绝,对每一个受害者表示深深的同情,听从河南警方的建议,积极配合信阳平桥警方,大部分家属在五月份就退回违法所得(八月份拘留的几个小孩在后面也上缴了非法所得),配合办案机关,尽家属最大努力挽回受害者的损失。
  作为被告人家属,希望引起信阳市有关部门的注意,考虑到孩子们大部分都是九零后,刚刚走向社会,有的甚至还是在校学生、实习生、第一次参加工作,因为明辨是非的能力差,本来是充满朝气、阳光的小男孩,找工作不慎误入歧途,也是一位受害者。他们作为公司的一名普通员工,孩子们没有危害社会的主观愿望,对社会造成的危害小,从行为表现上看,虽然客服专员等普通员工积极从事了网络非法实行行为,但这些都是在公司指示下进行的,也是为了公司利益,业务员也只是获取正常的工资和提成,前台行政人员、人事专员等也只是领取了每月的固定工资,没有一分钱的提成,对业务部门的具体工作内容也不清楚,(公司没有给员工购买社保),在总的涉嫌金额中获利极小,考虑到微信推销诈骗的定性本身存在争议。在如今严峻的经济和就业环境下,要求客服专员、前台专员、人事专员等普通员工在认识模糊的情况下主动放弃其工作未免有点苛求。中间,甚至有些员工没有领到一分钱的工资,都关押了八个多月。作为初犯、偶犯、从犯、胁从犯,犯罪情节轻微,本性并不坏,适当的羁押已足够达到惩罚、警戒、教育的目的,而被过度羁押在看守所这种复杂的环境,有时候不但没有得到好的改造,反而受到了染污,对其本人、家庭、单位、社会,都是一种伤害。给予其中犯罪情节轻微,主动悔罪的人,免于刑事处罚,既可以减轻仓容压力、节省社会资源的同时,又传递了法律温暖,更加有利于化解了社会矛盾,相信一定能够取得良好的社会成效。
  恳请信阳市有关部门充分考虑民意,秉着刑罚是手段,教育是目的的刑法原则,给孩子们一次机会,本着维护社会稳定,减少社会对立面,抓大放小的原则,对刚走向社会的年轻人应该本着教育为主的原则,尽最大努力去教育他们,挽救他们。让他们能够充分认识到自己的所作所为,给社会,给他人造成的危害,从而知法守法,在以后的人生道路上为社会为他人做出自己的贡献,而不是彻底毁灭他们的人生道路,让他们无法融入刚刚踏入的社会,受到社会的歧视。试想想,每个人都有子女、亲属,站在天下父母心的角度,站在被告人家属的角度来考虑立场,在目前就业形势极其严峻、同龄人竞争及其激烈的情况下,曾经犯罪的污点将直接影响他们的就业等未来,成为终身的负担,进一步导致社会的不和谐和不稳定,甚至完全把他们引向社会的对立面。很显然,这和公安机关、检察机关、法院挽救、帮教的初衷是相悖的,也违法了刑罚是手段,教育是目的的刑法原则。作为被告人家属强烈建议办案人员以天下父母之心为心,爱民如子,给予普通员工免予刑事处罚。我也要感谢各级执法部门。经过公安机关的教育改造,已经给孩子们上了人生一堂沉重的法制课,他们一定会改过自新,一定踏实做人,绝不再做任何违法乱纪的事情,当作一次极其深刻的教训。找工作他一定擦亮眼晴,自食其力,维护社会维定。
  在此提出以下要求,希望平桥区相关办案单位能够给予采纳:
  第一,平桥区公安分局、检察院和法院在处理这个案件的时候不应该按照诈骗罪来定罪名,根据律师们查阅广东省、浙江省、湖南省、山东省、福建省、江苏省等相关案例大部分是按照非法经营罪或者赌博罪来给类似的案件来定罪,希望平桥区公检法倾听广大律师们和我们广大家属的呼声,给法律公正公平。
  根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。公司不符合诈骗罪构成要件。诈骗罪的构成要件是行为人以非法占用为目的实施的欺诈行为,使被害人产生错误认识,被害人基于错误认识处分财产,行为人取得财产,被害人受到财产上的损失。
  从上述法条和构成要件可知,如果构成诈骗罪,首先需要行为人实施欺诈行为,并让被害人因为该欺诈行为产生错误认识,并给予该错误认识而处分财产。但本案中,员工的行为并不符合上述法条和构成要件。
  一,在本案中,粤盈公司、盛源公司雇佣的员工虽然没有使用真实身份,而是使用公司提供的工作微信的虚拟身份和美女照片做头像,但这种程度的欺诈行为与被害人处分财产无因果关系,被害人不会因为这种错误认识,也不可能因为这种错误认识而充值并投资,买涨买跌黄金大盘。
  二,公司的操作模式有一套完整并且公开的规则,在客户充值并投资前,会向客户详细的介绍该规则,手续费怎么收,如何算赢,如何算输,如何操作,如何取现,客人理解该规则并同意该规则后才会进行操作,公司在操作规则上没有对客户隐瞒,客人对自己财产处置有完全清楚的明确的认识,客户明确知道自己的行为会是怎样的后果,是赚是赔都有认知。
  公司的盈利模式是收取客户15%的手续费,并获得客户亏损的资金。客户买入黄金大盘后随时可卖,也随时可以提现,不存在不能提现的情况,公司是按照自己对客户公布的规则来进行平台的运作,没有对客户进行欺诈。客户也可以盈利,盈利后也可以将钱及时取出。
  三,员工、经理们以客户或老师的身份在微信群及朋友圈发盈利截图等信息,喊单活跃气氛,其目的是提升人气(正如某宝刷单一样,不能简单认为刷单就是诈骗行为),希望客户多在他们平台操作,以获得更多的手续费和亏损金额,但平台的操作规则在客户操作前已经明确告知,作为成年人的客户应能了解其中风险。此外,虽然在群里喊涨喊跌,但是涨是跌,公司并不能控制,客户不论是跟着买或卖,还是不跟着买或卖,都有可能盈利,也有可能亏损,这一点公司也是无法控制的。公司的喊涨喊跌,只是为了活跃交易气氛,让客户频繁操作,以便获得手续费收入,由于公司已经将该平台的规则明确告知,客户应当知道自己频繁操作所产生的后果,在这一点上不应当认定公司存在欺诈。因为公司都会给出风险揭示,提示客户的买入或卖出必须是建立在自己的自主决定之上,工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导,仅供客户参考。退一步说,客户若是百分百信任分析师的判断结果,为何不将全部资金进行投资。事实证明,客户是意识到风险的。客户清楚地意识到损害自身法律利益的风险的存在,但仍然选择冒险投资,结果应当自行承担,与他们的行为没有刑法上的因果关系。
  四,关于公司所炒的黄金大盘是否真实,是否与国际接轨,客户资金是否流入国际市场,对本案的定性并无实质影响。真实的黄金大盘并非秘密,通过网络一查即能一目了然,再与公司的大盘对比便知真假,公司的客户都是能上网、懂投资的成年人,不可能发现不了公司所炒的平台不是真实的黄金大盘,因此客户不可能受到欺骗。只要公司的操作平台能够提现,能够有机会获得暴利,客户一定会留下。例如受害人王啟兵在平台充值29次,这29次充值的时间段,王啟兵不可能发现不了黄金大盘并非真实的黄金大盘,但因为该平台能够提现,猜对涨跌确实能够获得暴利,就心照不宣地继续充值下单,以期望翻本或获得盈利。这一点也佐证了客户对平台交易规则是有着清晰认识的。
  五,公司是该平台的代理商,大盘涨跌是否存在人为控制,案卷并没有相关证据予以证实,即便存在人为控制,也并非由公司控制,没有证据显示公司参与了人为控制大盘涨跌,根据相关卷宗显示,公司的人员在客户群里喊涨喊跌都是凭感觉,没有规律,公司的人员也不知道涨跌结果,只是刺激客户去操作下单。客户是否亏损是由自己的判断和操作的,并不一定亏损。当客户亏损达到三万元的时候,中途也有风险提示。根据相关嫌疑人的供述,也有客户在平台上操作赚到钱了。客户愿意投入资金去博取暴利,最终血本无归并非是受到欺骗而交付财物,而是利益驱使。因此公司人员的行为不应当定性为诈骗罪,应该定性为非法经营罪或者赌博罪,以贯彻国家“让人民群众在每一个司法案件中都感受到社会的公平正义”的总体要求和判案标准。
  二是作为普通员工只能对自己的工资负责。根据相关法律规定,侦查机关在进行侦查认定诈骗金额时,应当排出以下几种情形,同时对客户亏损的具体原因应当予以分析,对每笔的交易均要定性分析,判断每笔业务是否有交易亏损,交易亏损的客户是否听取了分析师的建议,严格按照分析师的建议操作,不排除某些客户进行了与分析师建议相反的操作而造成亏损,扣除投资交易盈利部分的手续费,还应扣除客户平仓盈利后又重新投资产生的亏损,还有被害人陈述中不实的亏损部分等,不能简单地笼统地将客户最终亏损额直接认定为诈骗金额,应当分析其中的因果关系。根据刑法罪疑惟轻的原则,在数额犯罪中,当被告人的供述与其他言词证据不一致时,应遵循有利于被告人原则,以其中较低的数额认定,这样更符合刑法的立法精神。因此,员工只应该对自己的工资负责,体现法律的公平公正。
  三是本案是比较典型的以公司经营形式从事非法犯罪活动的案例,老板不仅通过工商登记成立了正规公司,而且通过招聘会、招聘网络等正规渠道招聘员工,员工实行严格的公司管理和绩效奖励。作为普通员工等从犯虽然是微信推销非法行为的具体实施者,是积极的实行犯,然而其进行工作也是在公司的指示和安排下进行,具有很强的可替代性,而且主观上是为了公司的意志和利益,收入也只是基本工资和极少的业绩提成(作为公司前台、人事专员等辅助普通员工没有提成),因此更应认定为从犯。主要依据其地位作用而非涉嫌金额进行量刑。根据现有的法律规定以及司法实践,财产类犯罪的量刑主要依据犯罪金额。然而在类似于本案中公司化、组织化、集团化的共同犯罪中,各被告人的犯罪金额主要由其工作岗位、工作内容以及职责范围所影响,并不体现其在共同犯罪中所起的地位和作用,也与其参与犯罪的主观恶性以及客观危害性不相对应。如上海市松江区人民检察院处理王某等人诈骗案——以公司经营形式进行电话欺诈推销行为的定性及量刑分析:浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书(2017)浙06刑初53号)被告人汤志勃犯罪金额高达7000余万元,但其完全听从被告人韩瑞的指使,作为公司高管,仅获得每月4000元报酬,故予以大幅度减轻处罚,仅仅判取五年有期徒刑。被告人赵某作为仓库管理员,其在公司经营过程中实际处于最底层的人员,其作用甚至比话务员还小,然而由于其工作职责的需要,其参与了每一笔诈骗交易,犯罪金额高达60余万元,法定刑在10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产,罪责刑明显不相符,最后上海市松江区检察院判被告人赵某犯诈骗罪,免于刑事处罚。该院检察院认为,具体量刑应当主要依据其个人在共同犯罪中的地位作用,涉案金额只能作为参考。具体而言,被告人在公司中的职务越高,其参与犯罪的程度也就越深,犯罪的主观明知程度越高,最终获利也越多,因此量刑也应越重。客服专员、前台、人事专员等一般职员可免予刑事处罚。宽严相济、重重轻轻是我们的基本刑事政策,具体到类似与本案的公司化、组织化、集团化的共同犯罪中,应当做到首恶从严、协从从宽。因此,作为普通员工不论其涉案金额多少,都免予刑事处罚。理由如下:A、从主观明知角度上讲,普通员工大多都是通过招聘会、招聘网站等正规途径进入涉案公司,其初衷并非从事犯罪,虽然通过话术培训其等对自己从事工作的性质有所了解,但这只是一种概括性的明知,但对具体罪名、恶性程度以及责任后果不甚了了,主观危害性并不大。B、从行为表现上看,虽然普通员工积极从事了网络非法实行行为,但这些都是在公司指示下进行的,也是为了公司利益,其本人也只是获取正常的工资和提成,在总的涉嫌金额中获利极小,考虑到微信推销诈骗的定性本身存在争议,在如今严峻的经济和就业环境下,要求普通员工在认识模糊的情况下主动放弃其工作未免有点苛求。C、以单位犯罪为例,根据刑法规定,单位犯罪的,除了对单位判处罚金之外,仅对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,虽然本案中由于涉案公司初衷就是为了犯罪,不适用单位犯罪的规定,但对普通员工等一般职员免予刑事处罚也是符合该法律精神的。D、从人身危险性上讲,公司大部分员工人大多是二十出头的小青年,岁数不大,可塑性强;其学历高,文化素质相对较高。因此,结合其主观恶性不深和客观危害不大的特点,本着教育和挽救的目的出发,对其等免予刑事处罚,不仅有利于其等今后人生道路的继续,也符合宽严相济的刑事政策。如深圳市在2018年广东省全国一百例精品羁押刘某等人涉嫌诈骗罪一案中,由于相关联公司从事的就是涉嫌诈骗的业务,最终多家公司相关工作人员几乎被一网打尽,其中就有多名通过正当求职后入职该公司的高校毕业生。检察官在办案过程中,针对这些认罪态度较好的普通员工,启动了羁押必要性审查程序,最终有80多名公司员工被变更强制措施,重获自由。无独有偶,同样的案例,涉案非法金额更高。发生在河南省信阳市,具体详情见附件。2018年,获彭某、张某等涉案人员107人,捣毁网络诈骗犯罪窝点6个,受害网民遍布全国各省市,涉案资金2000余万元,“信阳纳百川实业有限公司”、信阳木垠源电子商务有限公司、河南万华信息科技有限公司、信阳鑫和电子商务有限公司、信阳幸福徕实业有限公司、信阳跃翔电子商务有限公司均打着“电子商务”或“网络科技”幌子从事网络诈骗活动。目前,信阳市和浉河区两级检察机关对首批犯罪嫌疑人已批准逮捕43人,取保候审32人,让信阳当地人感受到了法律的温暖。而对于身居外地的人们,包括在校学生、刚刚参加工作的学生、情节轻微的年轻人不准取保候审,一定要实行批捕等(据律师查实,只有两人取保候审,一个是怀孕,一个是上班两三天)。我们扪心自问,相关司法手段是否体现了司法的公平公正,应该引起相关公检法部门的重视和深思。中共中央总书记、中央强调政法机关在保障人民安居乐业、服务经济社会发展、维护国家安全和社会稳定中具有十分重要的作用。强调全国政法机关要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待,全力推进平安中国、法治中国、过硬队伍建设,深化司法体制机制改革,坚持从严治警,坚决反对执法不公、司法腐败,进一步提高执法能力,进一步增强人民群众安全感和满意度,进一步提高政法工作亲和力和公信力,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,保证中国特色社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进。试想想,中国大力推进市场经济,作为青年人只是一时之念,误入歧途,如果一味地讲法律,而不充分考虑理、情(广大人民群众的心声),这样会导致社会的不稳定和不和谐。作为执法部门应该以教育为主,惩罚为辅,如果一味地把他们推向社会的对立面,这和中央的讲话精神完全背道而驰。因此,一次不公正的审判胜于十次犯罪。我们作为家属,也相信平桥办案机关也会给予这些可怜的九零后司法公平公正。
  综上所述,不规范的现货交易市场确实给广大投资者造成了投资损失,国家层面对此进行清理整顿尤为必要。但是,刑事规制应当是在民事、行政手段之后的追究责任的措施,而且根据罪刑法定原则,刑事罪名有着严格的构成要件,在对现货交易参与者的行为性质认定时,应当严格按照犯罪构成要件进行评价,而不是为了配合打击违规行为而随意扩大追究刑事责任的范围。特别是,不能随意扩大追究刑事责任主体的范围,从已经形成的案例来看,政法机关在采取行动时,往往将公司的全部员工全部带走调查,甚至追究员工的刑事责任。司法实践中,作为政法机关,以人民之心为心,作为员工,更加不可能清楚其交易模式是否构成非法经营罪;涉嫌案件中,员工即使从客户亏损中拿提成,但其主观上仅仅认为这是公司的自营收入,甚至对于会员单位与客户之间是否存在对赌关系都不知情。因此,作为被告人家属,建议相关部门在清理整顿现货交易市场的过程中,对确实存在操纵价格的行为,应当以诈骗罪予以规制,对于诈骗行为不明显、主观恶意不深的参与者,以单位犯罪为例,根据刑法规定,单位犯罪的,除了对单位判处罚金之外,仅对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,虽然本案中由于涉案公司初衷就是为了犯罪,不适用单位犯罪的规定,但对业务员、前台文员等一般职员免予刑事处罚也是符合该法律精神的。因此,结合其主观恶性不深和客观危害不大的特点,本着教育和挽救的目的出发,对其等免予刑事处罚,不仅有利于其等今后人生道路的继续,也符合宽严相济的刑事政策。
  在此,我们作为被告人家属,其实我们也是受害者,衷心地希望信阳市平桥区公安局、检察院和法院充分考虑到以下情节:里面的九零后年轻,涉世不深,法律观念淡薄,作为普通员工,主观恶性不强,客观危害不大,犯罪情节轻微,在公司的地位和作用不大,悔罪态度好,可塑性强,许多都是刚刚步入社会,甚至有的还属于在校大学生,还没有走出社会,他们的背后都是一个个鲜活的家庭,是祖国的未来建设者。希望您以天下父母之心为心,既彰显司法权威,又能传递法律的温暖,秉着刑罚是手段,教育是目的的刑法原则,维护社会和平与稳定,抓大放小,让学子返校,儿女回家,骨肉不再分离。这样,一定收到能够良好的社会效果,让身处异乡的人们感受到中原广博而终极的慈爱,感受到法律的公平和公正。
  六十多位被告人家属的泣声
  2019年1月11日 收起

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